Perspectives critiques sur la propriété artistique

Vincent Bullich

Résumé

Devenue l’objet de vifs débats dans l’espace public, la propriété littéraire et artistique est également au cœur d’une controverse animée dans le monde académique. Longtemps confiné à un cercle d’initiés, le droit d’auteur (au sens générique) a en effet depuis peu suscité l’intérêt d’un nombre grandissant de chercheurs en sciences sociales, concomitamment à son extension spatiale et temporelle mais également à sa contestation de fait par des pratiques rapidement caractérisées comme illicites. L’objet de cette communication est ainsi de présenter les principales perspectives qui ont renouvelé l’approche critique des droits de propriété artistique ; la démarche adoptée ne vise nullement l’exhaustivité mais s’attache à exposer des arguments à même de miner les fondations du paradigme dominant.

Mots clés

Propriété artistique – industries culturelles – économie politique de la communication

Introduction

Les droits de propriété intellectuelle sont, depuis la fin des années 1990, au cœur d’une vive controverse qui présente la particularité de se déployer tant dans l’espace public médiatique que dans celui académique. Cette visibilité nouvelle, pour un corps de lois longtemps resté ésotérique, est initialement due à l’importance qu’il a progressivement acquis dans le jeu économique mondial, conduisant à l’élaboration et la ratification de nombreux traités internationaux ainsi qu’à de multiples révisions des lois nationales dans la plupart des pays participant au développement du commerce mondial. C’est à ce moment qu’un ensemble de voix en provenance de la société civile comme du monde universitaire s’est fait entendre afin de dénoncer notamment l’iniquité de ces traités dans le domaine pharmaceutique, ceux-ci restreignant en effet l’accès aux médicaments génériques pour les nations les plus pauvres. Toutefois, la question de droits de propriété intellectuelle n’est devenue objet d’un vaste débat dans l’espace médiatique qu’avec le développement de pratiques de médiatisation nouvelles liées à la numérisation des contenus et leur circulation sur internet. Ces pratiques immédiatement qualifiées de « pirates » par les ayants-droits vont rapidement être proscrites juridiquement et ainsi cristalliser les débats entre les tenants de la légitimité des droits de propriété intellectuelle (en l’occurrence de la « propriété artistique »(1)), appelant à leur renforcement, tant sur le plan législatif que sur celui de leur application (Olivennes, 2007 ; Bomsel, 2010), et les défenseurs d’une « culture libre » (Lessig, 2004 ; Latrive, 2005), affirmant l’invalidité des lois de propriété artistique à réguler ces activités de « partage d’un bien commun » (Aigrain, 2005).

C’est précisément à ce second aspect que nous allons nous intéresser dans cet article. L’objet de celui-ci est d’exposer, au-delà des arguments les plus « triviaux » (au sens que confère Y. Jeanneret au qualificatif, 2008) que nous venons d’énoncer, les principales démarches de recherches qui ont contribué à un renouvellement de la critique des droits de propriété artistique (sans souci d’exhaustivité toutefois). Pour ce faire, nous les distinguerons en fonction des principales caractéristiques de paradigme dominant actuellement la conception politico-économique de ces droits. Il s’agira par conséquent d’apprécier la portée ces démarches non pas à l’aune des disciplines ou courants auxquels elles se rattachent mais en fonction de leur position par rapport aux postulats de ce paradigme, et ainsi dresser une topographie contemporaine des principaux lieux de la critique de la légitimité de l’institution. Nous présenterons donc dans un premier temps les caractéristiques devenues progressivement prégnantes du paradigme dominant. Nous exposerons ensuite les critiques qui s’attachent à chacune.

L’émergence et l’affirmation du paradigme dominant

Nous empruntons évidemment cette notion de paradigme dominant à T. Kuhn (1983), afin de signifier le système cohérent de représentations, dont certaines prétendent à la validité scientifique, qui fonde actuellement la légitimité des droits de propriété artistique. Il peut apparaître incongru de considérer un paradigme dominant, considérant d’une part la pluralité des disciplines qui étudient ces droits et d’autre part, les traditions différentes selon les nations qui ont orienté leur évolution. Néanmoins, la ratification quasi-mondiale des principaux traités internationaux (sous l’égide notamment de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle – OMPI – et de l’Organisation Mondiale du Commerce – OMC) est le symptôme, sinon d’une convergence de points de vue, d’une indéniable domination à l’échelle planétaire de certaines caractéristiques des droits tels qu’ils ont été conçus et légitimés en Europe et aux Etats-Unis et qui ont progressivement été érigés en principes à vocation universelle. Il s’agit donc dans cette première partie d’identifier ces caractéristiques et de retracer très succinctement l’histoire de cette prééminence.

On distingue traditionnellement les deux principaux systèmes de propriété artistique tels qu’ils ont été codifiés en Europe continentale (droit d’auteur) d’une part et dans le monde anglo-saxon (copyright) de l’autre en fonction des fondements idéels qui ont contribué à les informer et les légitimer. Dans le premier cas, les justifications reposent sur une conception « personnaliste » héritée des Lumières et postulent un lien de consubstantialité entre l’œuvre et la personne qui engendre une propriété « naturelle » (Geiger, 2004). En cela, le droit d’auteur relève d’un impératif moral, conception qui explique notamment sa bipartition : à la composante patrimoniale qui codifie les aspects essentiellement économiques de la propriété accordée à l’auteur sur son œuvre, s’adjoint – à des degrés divers dans les différents droits continentaux – une composante « morale », instituant le caractère inaliénable et imprescriptible du lien de l’auteur à cette même œuvre. Le copyright américain adopte quant à lui une position foncièrement « utilitariste » (Hughes, 1988). Contrairement aux lois européennes, il place en son cœur les intérêts non pas de l’auteur ni de l’éditeur (dans un premier temps tout du moins) mais du public. Présentée originellement comme un instrument destiné à encourager le progrès scientifique et culturel de la nation, la première loi fédérale datant de 1790 a pour objet d’instituer des conditions favorables à la production d’ouvrages (et notamment la production locale d’écrits étrangers) et prévenir tous les facteurs qui pourraient nuire à l’accès du public à cette production.

Ces conceptions distinctes qui irriguent en profondeur l’évolution des lois, ont contribué à la dichotomie entre droit d’auteur et copyright, longtemps dépeinte, avec exagération, comme inconciliable (Strowel, 1993). Toutefois, les deux systèmes juridiques vont être amenés à converger au sein des arènes supranationales où vont s’élaborer à la fin du XX ème siècle les principaux traités gouvernant l’application internationale de ces droits. Si l’influence américaine a été indéniable, et critiquée par les tenants d’un « droit des auteurs » (Lewinski, 2004), il y a cependant eu consensus entre les parties prenantes – représentants des gouvernements et administrations, sociétés de perception et répartition des droits, syndicats professionnels et divers groupements industriels – sur un ensemble de principes dès lors érigés en critères universels (May, Sell, 2006). Ceux-ci sont en partie le fruit d’un changement explicite d’orientation quant à la finalité des droits d’auteur/copyright que l’on trouve dès les années 1960 dans la doctrine anglo-américaine et qui imprégnera progressivement la doctrine continentale par le truchement de ces traités internationaux. En effet, la loi jusqu’alors définie par une conciliation d’exigences morales (défense des intérêts du public ou protection de l’auteur), présentées comme les fins visées, et des mesures pragmatiques (régulation des modalités de production, de la valorisation de cette même production et de la répartition de la valeur entre les intervenants), moyens en vue de ces fins, se mue explicitement en outil de développement économique per se(Bullich, 2008). Il s’agit dès lors de considérer moins les effets de la régulation sur la diffusion des œuvres et connaissances que sur le niveau de l’activité économique. Dans cette perspective, le législateur n’a de cesse d’augmenter le faisceau de droits reconnus aux ayants droit, statut attribué tant au concepteur qu’au financeur de l’œuvre. On remarque cependant dès le début des années 1970 aux États-Unis, au cours des années 1980-1990 en Europe, une attention de plus en plus grande portée au second au détriment quelques fois du premier. L’incitation à l’investissement dans la production est renforcée par l’augmentation importante de la durée et de l’étendue des droits accordés au producteur, les droits devenant des actifs d’un type particulier, intégrant le « capital immatériel » possédé par certains acteurs économiques et valorisables sur un nombre accru de marchés. La loi subordonne, ce faisant, de façon quasi-systématique, la publicisation (généralement médiatique) des œuvres à une transaction économique et bien que la propriété artistique ne s’assimile jamais à une propriété de plein exercice (cf. infra), la convergence continue des deux régimes de propriété (Söderberg, Daoud, 2012) – y compris dans la doctrine continentale avec pour corollaire, un affaiblissement de la composante morale (Edelman, 2004) – a progressivement transféré le centre de gravité de la loi d’un pôle social vers un pôle économique. Cette inflexion qui se généralise dans le cadre des accords négociés au sein des organisations supranationales, principalement l’Unesco (l’organisation des nations unies pour l’éducation, la science et la culture), l’OMPI et l’OMC (Vivant, 2004 ; May, 2010), se trouve en outre conforté par l’intérêt nouveau que porte l’analyse économique, principalement états-unienne, à la question des droits de propriété artistique à partir des années 1970 et qui aboutit notamment au modèle initialement proposé par W. Landes et R. Posner (1989) et développé par leurs épigones du courant Law and Economics. Celui-ci insiste sur « les vertus incitatives » de la loi, censée limiter « le risque de sous-production » et la présence de « passagers clandestins » (en l’occurrence les contrefacteurs reproduisant des productions réalisées par d’autres éditeurs) pour des biens soumis à une grande incertitude quant à leur valorisation (Landes, Posner in Benhamou, Farchy, 2007, p. 12). Cette démarche, qui n’épuise en rien l’analyse économique de la question, définit toutefois le cadre de pensée de référence et les considérations issues de l’analyse économique s’imposent dès lors dans les discussions sur l’orientation des lois (idem, p. 17 ; Greffe, 2005).

Ainsi, né de l’intrication de stratégies d’acteurs, de décisions politiques et judiciaires et de représentations portées désormais de façon prépondérante par une approche économique de l’institution, le paradigme désormais dominant de la propriété artistique se caractérise-t-il du point de vue de l’économie politique de la communication par deux traits intrinsèquement liés : d’une part, la définition d’un régime de propriété ad hoc qui, sous certains aspects, tend à se rapprocher du régime commun de propriété et, sous d’autres, accorde des prérogatives qui le surpasse, et, d’autre part, l’instrumentalisation économique de la loi. C’est précisément à partir de ces attributs que nous allons en exposer les critiques saillantes.

L’extension du domaine de l’appropriable

Ainsi que le constatent deux éminents juristes français spécialistes du domaine, « le mouvement international et européen est à la qualification du droit d’auteur comme un droit de propriété » (Vivant, Bruguière, 2009, p. 35). Bien que fortement critiquée dès le milieu du XIX ème siècle de part et d’autre de l’Atlantique notamment par deux figures majeures de la contestation que sont l’économiste américain H. Carey et P. J. Proudhon en France (Sagot-Duvauroux, 2002 ; Mangolte, 2011), la conception d’une propriété sur l’œuvre s’impose donc progressivement dans les corps de loi, les revendications de droits élargis sur l’expression d’une idée portées par les ayants-droits ayant été entendues par le législateur. Elle demeure cependant un point de focalisation des critiques de la part d’un nombre croissant de chercheurs, d’horizons et de sensibilités très différents comme nous allons le présenter.

L’illégitimité de la propriété

Si la qualification de propriété n’est désormais plus (ou peu) contestée par les juristes (bien qu’on parle généralement de « faisceau de droits » afin d’indiquer la pluralité de droits susceptibles d’être revendiqués par différents individus), de nombreux économistes la rejettent sévèrement et lui préfèrent la notion de « monopole », plus conforme à leur appréhension de la réalité. Ce glissement lexical leur apparaît ainsi comme un abus de langage ayant une performativité néfaste. L’histoire économique des droits de propriété intellectuelle met en effet en évidence le fait que si les droits de propriété intellectuelle vont trouver une légitimation fondées sur des exigences morales, ils se sont originellement constitués comme une réponse spécifique à des « imperfections de marché » (Merges, Ginsburg, 2004). Dans l’analyse économique, ces imperfections sont intrinsèquement liées à la nature même des biens idéels ou informationnels, caractérisés, entre autres, par leur non-rivalité – la consommation d’une information par un individu n’empêche pas un autre individu de consommer cette information – et leur non-excluabilité – il est impossible d’empêcher la consommation de l’information lorsque celle-ci est divulguée – (Arrow in Lévêque, Meunière, 2003) mais également en raison de la structure des coûts qui est la leur : coûteux à produire mais pas à reproduire (Shapiro, Varian, 1999). Afin de pallier ces « anomalies », le législateur a donc accordé un droit exclusif à l’auteur et au producteur afin que soit produite et valorisée sur une durée limitée l’œuvre. Or, ainsi que le condamnent récemment deux économistes américains avec force, ce droit exclusif ne peut être assimilé à une propriété de régime commun (bien que la propriété soit définie par son exclusivisme) en ce qu’il est foncièrement un droit de contrôle, non seulement de la concurrence (ce qui est précisément sa raison d’être) mais également, et de façon croissante, des usages du bien cédé qui contient l’œuvre (Boldrin, Levine, 2008). C’est cette capacité de contrôle qui s’étend au-delà de la transaction commerciale que masque, selon les auteurs, la qualification de propriété (cf. également Ghosh, 2008). Le point est d’autant plus sujet à controverse, que ce « contrôle des activités d’autrui » (par distinction à « la propriété sur une chose »), fondamentalement conduit par une logique de rareté artificielle, s’est nettement accentué avec les lois encadrant le développement des technologies de l’information et de la communication numérique et est devenue la source de nouveaux et importants revenus pour les détenteurs de ces « monopoles », au détriment des autres créateurs, producteurs et du public (Boldrin, Levine, 2008).

La privatisation contre l’intérêt général

Les critiques les plus saillantes de la propriété artistique telle qu’elle a été codifiée au cours des trente dernières années dans la plupart des pays démocratiques à économie de marché porte incontestablement sur l’affirmation des intérêts privés au détriment de l’intérêt général perceptible dans l’évolution des droits. Un vaste courant interdisciplinaire s’est ainsi constitué à partir d’un même constat de restriction des libertés individuelles liée à l’expansion spatiale, temporelle et en termes de champs d’application de ces droits. Cette démarche s’est déployée dès le début des années 2000 suivant deux axes concomitants : la privatisation du « bien commun » et la capture de la réglementation.

En référence au mouvement des enclosures, qui marqua le passage dans l’Angleterre du XVII ème siècle d’une agriculture fondée sur un système de coopération et d’administration commune des terres à un système de propriété privée des parcelles, C. May (2010) et J. Boyle (2003 ; 2008) considèrent tous deux que le rapprochement de la propriété intellectuelle avec le régime commun de la propriété accélère le changement de mode d’existence sociale des idées, informations et créations artistiques, qui s’extraient du « bien commun » pour devenir la propriété de quelques-uns, et manifeste en cela de nouvelles enclosures, désormais intangibles. Parce que les droits de propriété intellectuelle sont l’instrument institutionnel de la marchandisation des idées (ou plus exactement de la forme que prennent les idées, bien que la distinction soit, dans de nombreux cas, particulièrement ténue), l’objectif économique (à court terme, car rien ne justifie sur la durée l’efficience de ces droits quant à l’augmentation de « l’utilité générale », comme nous l’exposerons ci-après) désormais prépondérant entraîne une privatisation croissante des ressources informationnelles et créatives qui se réalise d’une part, en rognant le domaine public, et d’autre part, en élargissant le champs des pratiques et usages soumis à une licence par les titulaires des droits sur ces ressources (idem.). Dans une veine similaire, P. Drahos et J. Braithwaite (2002) voient dans ce mouvement un retour à une logique de domination « quasi-féodale », marquée par l’asymétrie profonde entre, d’une part, le propriétaire de l’information (largo sensu) et celui qui désire en faire usage et, d’autre part, le financeur qui s’accapare l’œuvre produite(2) et le travailleur qui s’en trouve dépossédé (cette assertion devant toutefois être nuancée dans le cas du droit continental, en raison notamment de sa composante morale). Le corollaire de cette asymétrie est la privatisation continue de ce qui devrait intégrer à « l’héritage commun, transgénérationnel et universel » à partir duquel le processus naturel d’acquisition du savoir et des compétences peut se réaliser. Outre la privatisation des connaissances ici dénoncée, le renforcement de la propriété artistique a également une incidence forte sur le rapport des individus à leur environnement culturel. En effet, la restriction de l’accès libre couplée à une restriction des pratiques et usages autorisés sans contrepartie financière a pour conséquence une sclérose progressive du sens partagé, le droit contribuant à une réduction du champ des possibles en matière de réception et de création esthétique (Szendy, 2001 ; Mc Leod, 2001) et portant, in fine, atteinte à la liberté d’expression (Netanel, 2008), au débat démocratique (Greffe, 2005 ; Sunder, 2006 ; Schweidler, Costanza-Chock, 2009) ainsi qu’au développement de l’imaginaire social (Vaidhyanathan, 2001). Ce constat est partagé par, sans doute, le plus célèbre représentant de cette vague de contestation en provenance du monde académique qu’est L. Lessig. L’originalité de la démarche du juriste américain réside dans l’attention minutieuse qu’il porte aux manifestations de cette privatisation dans le « cyberespace ». Il expose ainsi les modalités par lesquelles les droits de propriété intellectuelle (en l’occurrence brevets et copyright) qui s’appliquent tant au niveau des logiciels, interfaces, applications et contenus qu’au niveau du matériel contribuent à « une architecture du contrôle » (i. e. une architecture conçue pour augmenter le contrôle sur les pratiques des individus) et conduisent à une « culture de l’autorisation » (« permission culture« ), où le principe de licence payante menace « l’avenir des idées » qui nécessitent copie, imitation et détournement pour se développer (Lessig, 1999 ; 2004 ; 2005).

Pour de nombreux auteurs, la situation est d’autant plus critique que ce phénomène de privatisation des domaines cognitif et culturel s’accompagne d’une privatisation du domaine législatif. En effet, plusieurs travaux mettent en évidence l’engagement croissant d’intérêts privés dans les processus d’élaboration des lois nationales et traités internationaux mais également dans leur modalité d’application. Si la loi sur la propriété artistique a toujours été le résultat d’un compromis entre parties prenantes arbitré par l’Etat et progressivement construit autour de principes généraux (cf. supra), jamais l’influence des groupes de pression en provenance du monde industriel n’a été aussi manifeste qu’au cours des vingt dernières années. Celle-ci fut singulièrement prégnante lors de l’élaboration des traités internationaux de l’OMPI et l’OMC dans les années 1990, où les représentants des principales firmes exploitant des droits de propriété artistique réussirent à imposer leur volonté, parvenant à la conclusion d’accords qui leur étaient largement favorables notamment parce qu’ils élevaient le niveau de « protection » de ces droits y compris dans les pays où les lois en vigueur étaient les plus exigeantes (Matthews, 2002 ; Sell, 2003). L’obligation de transposition fit ainsi de ces traités le cheval de Troie des intérêts de groupements d’industriels titulaires de droits de propriété artistique dans les lois nationales et ce, à l’échelle planétaire (Samuelson, 1999 ; Greffe, 2005). En outre, cette omniprésence des groupes de pression est également devenue manifeste au niveau national, rompant définitivement l’équilibre, toujours fragile, entre les intérêts de l’auteur, de l’éditeur/producteur et du public, a fortiori parce que ce dernier n’est pas (ou très peu) représenté dans les arènes où s’élabore la loi (Drahos, Braithwaite, 2002 ; Lapousterle, 2008). Il en découle un corps de lois de plus en plus partial et de moins en moins cohérent, la volonté du législateur de ménager les intérêts des différents acteurs économiques favorisant la déconnexion des principes généraux et multipliant les clauses ad hoc (Litman, 2006 ; Lapousterle, 2008). D’autre part, cette capture de la réglementation s’observe également dans la multiplication des procédés techniques et légaux pesant sur les biens culturels numériques selon une logique que les juristes américains nomment le « triple verrou » (« triple lock« ) (Gasser, 2004 ; Fisher 2004) : afin de contraindre au mieux l’utilisation de ces biens, on adjoint au premier verrou, la loi sur la propriété artistique, un second verrou, une mesure technique de protection, puis un troisième, lié aux conditions contractuelles de la transaction qu’impose le détaillant de commerce électronique au consommateur. Si les lois sur la propriété artistique ne concernent pas le dernier verrou, elles ont néanmoins favorisé la mise en place de tels procédés en légalisant les mesures techniques de protection et proscrivant toute tentative de contournement de celles-ci (par les transpositions nationales du traité de l’OMPI du 20 décembre 1996). De plus, le législateur a laissé à l’éditeur/producteur l’entière liberté de décider des modalités d’exercice de ces mesures techniques (qui se traduisent par une limitation du nombre de copies à usage privé, impossibilité de conversion des formats numériques et conduisent, en cela, à une réduction des libertés du consommateur) ; ce faisant, il leur a également fourni un moyen légal de se réapproprier les œuvres tombées dans le domaine public (sous conditions de réédition et que le nouveaux supports comportent ces mesures techniques) mais aussi d’outrepasser la limite temporelle inhérente à la propriété artistique puisque la mesure technique est à même de  » cadenasser » ad vitam aeternam les œuvres inscrites sur supports et d’en empêcher le libre usage comme le stipule pourtant le principe du domaine public. Par le biais de ces mesures techniques de protection, le législateur a donc opéré une délégation tacite d’une partie de ces prérogatives ainsi que des prérogatives du juge, puisque ce sont les producteurs des supports qui décident de leur étendue, qui décident donc quel usage de leurs produits est conforme à la loi où ne l’est pas (Khouzam, 2004 ; May, 2007 ; Boyle, 2008). Malgré de rares corrections judiciaires (e. g. en France, la condamnation de Sony par le TGI de Nanterre le 15 décembre 2006), il y a donc là une réelle privatisation de l’application de la loi ainsi que l’ont indiqué les auteurs précités.

Cette implication croissante des intérêts privés dans les processus d’élaboration et d’application de la norme juridique ne manque pas de soulever la question de la légitimité de celle-ci, à partir du moment où elle se construit davantage sur la capacité des acteurs à mobiliser le législateur en leur faveur que sur des procédures démocratiques visant l’intérêt général. Ce qui peut apparaitre surprenant est que la plupart des Etats (et notamment ceux de la Triade, moteurs dans la mise en place d’un cadre réglementaire international) ont volontairement favorisé cette évolution dans un souci d’ouverture du processus législatif à la société civile (Lapousterle, 2008) mais surtout de développement des industries nationales dans un marché mondialisé (Bettig, 1996 ; Matthews, 2002). Cependant, comme nous allons l’exposer ci-après, cette approche « mercantiliste » de la propriété artistique (Greffe, 2005) qui s’accentue à partir des années 1990 ne repose sur aucune évidence empiriquement vérifiée en termes d’efficience économique et sociale.

L’instrumentalisation économique

L’orientation économique des droits de propriété artistique a immanquablement soulevé un nombre conséquent de réactions de la part des juristes notamment, qui ont sévèrement critiqué l’abandon des principes censément directeurs et des finalités explicites des lois (e. g. Fisher, 2004 ; Litman, 2006 ; Lapousterle, 2008 ; Vivant, Bruguière, 2009). En effet, leurs analyses mettent en exergue le fait que ni la protection de l’auteur ni les intérêts du public n’ont gouverné les choix pris dans le cadre des révisions ou amendements de ces lois depuis l’avènement d’internet, en raison notamment du « lobbying » efficace des industriels possédant les plus larges portefeuilles de droits. Au-delà du déséquilibre de plus en plus flagrant entre les parties prenantes, d’autres travaux montrent que l’hypertrophie de ce corps de lois a pour conséquence une multiplication des points conflictuels avec un nombre croissant d’autres droits – droit à l’expression (Netanel, 2008), droit à l’information (Geiger, 2004), droit des contrats et droit de la concurrence (Lévêque, Menière, 2003), voire droits de l’homme (Zollinger, 2008 ; Helfer, Austin, 2011) – ainsi qu’avec certains fondements philosophiques de la justice même (Grosseries, Marciano, Strowel, 2008). Or, la prévalence de la propriété artistique qui est généralement constatée ne se justifie plus que par l’argument économique selon lequel les droits de propriété intellectuelle sont indispensables au développement économique intra et international. C’est précisément cet argument que les travaux que nous allons présenter ci-après cherchent à « déconstruire », en interrogeant d’une part l’efficience de l’institution et celle de ses alternatives et en identifiant, d’autre part, les effets pervers de la propriété intellectuelle non pas telle qu’elle est pensée mais telle qu’elle est mise en place et appliquée au niveau mondial.

Une efficience contestée

Ainsi que le soulignent les ouvrages de synthèse récents sur l’analyse économique des droits de propriété intellectuelle (e. g. Towse, Holzhauer, 2002 ; Greffe, 2005), le sujet clive au-delà des écoles de pensées. Bien que le modèle de W. Landes et M. Posner (1989, 2003) – conciliant une perspective walrassienne (Walras in Lallement, 2011) d’équilibre entre incitation à la production et recherche de l’intérêt général et une attention prononcée à la complexité des lois et la multiplicité des pratiques et à leurs effets sur les coûts de transaction notamment – inspire nombre de travaux, une autre frange de l’approche orthodoxe est cependant restée très critique à l’égard de la propriété artistique. L’exemple le plus radical provient de l’analyse d’A. Plant qui pose, dès 1934, une question essentielle : le copyright est-il nécessaire aux écrivains ? La réponse négative, très controversée, ouvre cependant la voie à un ensemble de chercheurs (pour une synthèse, cf. Benhamou, Farchy, 2007, p. 13 et sq.) qui, sans être aussi radicaux que leur prédécesseur, remettent systématiquement en cause la nécessité de l’institution à partir du moment où celle-ci est fondée sur la seule efficience économique. Les plus récents et prégnants représentants de cette démarche sont sûrement Y. Benkler (2006) et M. Boldrin et D. Levine (2008). Dans une veine plus proche de l’économie politique, ces auteurs insistent – le premier dans le cadre d’une investigation des modèles de production et d’espace public émergeant avec le développement d’internet, les seconds procédant à une analyse sectorielle des effets des principales formes de propriété intellectuelle – sur les menaces que fait peser la loi sur le développement économique (la problématique de Y. Benkler dépasse toutefois largement le cadre économique). Récusant la thèse de G. Hardin (1968) sur « la tragédie des communs » et prolongeant celle de R. Eisenberg et de M. Heller (1998) sur la « tragédie des anti-communs », ces deux ouvrages soutiennent la viabilité d’un système fondé sur la mise en commun des ressources informationnelles et constatent l’utilisation sous-optimale qui est faite de ces ressources dans le cadre d’une économie où les droits d’exclusivité sont trop importants. Pour ce faire, ils déclinent méthodiquement dans un premier temps les préjudices causés par ces droits solidement renforcés au cours des trois dernières décennies : accentuation des pouvoirs de marché et des rentes de monopole, déstabilisation du jeu concurrentiel et barrières à l’entrée devenant infranchissables pour les acteurs les plus faibles financièrement, surexploitation des œuvres consacrées et moindre investissement dans l’innovation, frein aux adaptations et réutilisations productives, dégradation volontaire de l’utilité des biens culturels (en raison des mesures techniques de protection notamment), coûts d’application de la loi de plus en plus élevés et supportés par les consommateurs et les contribuables, etc. Dans un second temps, ils proposent des solutions qui s’avèrent sensiblement différentes : si les deux économistes en appellent à leur abrogation pure et simple (Boldrin, Levine, 2008), Y. Benkler, du fait probablement de sa formation de juriste, prend soin d’envisager les formes de régulation alternatives (Licence publique générale GNU, Creative Commons), plus à même selon lui de révéler le potentiel de « richesse des réseaux » (Benkler, 2006).

Malgré cette divergence sur les conclusions, les deux ouvrages témoignent du fait que les droits de propriété artistique, ne sont en aucun cas une condition nécessaire ni à la création d’œuvres artistiques ni à la production de biens culturels, mais bel et bien une condition socio-historiquement située, illustrant un processus de « dépendance au chemin emprunté » dans l’évolution de l’institution (rejoignant en cela la perspective évolutionniste de P. David, 1998). Ils montrent en outre que la conception de la légitimité de la propriété artistique fondée sur son efficience économique, en termes d’incitations à la production et de distribution des richesses produites est en totale contradiction avec les lois telles qu’elles évoluent depuis une trentaine d’années, en raison de l’élévation continue des standards de protection mais également de leur inadéquation aux nouvelles formes de communication. La force de la justification utilitariste, désormais orientée vers une finalité économique, s’en trouve dès lors fortement atténuée.

Levier de développement ou outil d’assujettissement ?

Il est impossible d’isoler l’expansion internationale des droits de propriété intellectuelle de la mutation globale du cadre des échanges et de la production qui s’accélère à la fin des années 1980. Les traités internationaux mentionnés précédemment s’inscrivent dans un procès de réorganisation de l’économie mondiale et participe du mouvement « d’harmonisation » du cadre légal destiné à intensifier le commerce international et ainsi concourir au développement de l’ensemble des nations y prenant part (tels sont les objectifs explicites apparaissant dans le préambule de l’accord instituant l’OMC en 1994, dont l’accord sur les Aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), le plus important traité international en matière de propriété intellectuelle, est une annexe). Cependant, ainsi que le pointent les travaux que nous allons présenter ci-après, le terme même « d’harmonisation » masque premièrement le dissensus, quelquefois profond, qui perdure entre les membres des principales organisations en charge de la régulation internationale (Unesco, OMPI et OMC), mais également, et surtout, le rapport de domination imposé par les pays de la Triade sur le reste du monde et qui s’institutionnalise par leur truchement. En effet, les accords ratifiés dans le cadre de ces organisations visent moins à une « harmonisation », comprise comme la recherche d’un équilibre, d’une équité entre les parties prenantes, qu’une expansion à l’ensemble du globe des droits tels qu’ils sont conçus dans ces pays (malgré les aménagements concédés aux nations les moins développées), à plus fort titre parce quand ces traités sont à même de renforcer les législations des pays de la Triade même (cf. supra). Si la critique a essentiellement porté sur les brevets et transferts de technologie (e. g. Coriat, 2002 ; Maskus, Reichman, 2004) l’internationalisation des droits de propriété artistique n’a pas été exempte du débat qui a porté sur trois principaux points : le frein au développement, l’inadéquation du cadre législatif aux pratiques locales et la spoliation des ressources cognitives et culturelles « traditionnelles ».

L’économie politique internationale de la communication s’est précocement intéressée aux effets sur le développement des pays les moins avancés. Elle caractérise d’emblée, études à l’appui, le cadre légal international qui se met en place à partir de 1994 comme principalement une réponse à un objectif de sécurisation des marchés au niveau mondial, la dimension développementale n’étant que secondaire, pour ne pas dire accessoire (Bettig, 1996 ; May, 2010 ; May, Sell, 2005). Il s’agit en effet de mettre en œuvre les mesures qui assureront la valorisation de biens culturels sur l’ensemble des territoires ainsi que la viabilité des investissements à l’étranger. Cette orientation n’est guère surprenante à partir du moment où l’on constate, avec S. Sell (2003) ou D. Matthews (2002), la convergence des intérêts privés nationaux et des Etats de la Triade qui a présidé à l’élaboration de ces traités. Ceux-ci sont donc composés à partir de trois réquisits non négociables : les droits de propriété artistique doivent participer à enrayer la contrefaçon étrangère et les importations grises (c’est-à-dire de produits contrefaits à l’étranger mais vendus sur le territoire national à bas prix ; Maskus, 2000), ils doivent favoriser, dans une logique d’avantage compétitif, l’extraction de valeur au sein d’économies en émergence au profit des titulaires (qui sont évidemment situés très majoritairement dans les pays de la Triade ; Bettig, 1996), et légaliser, dans certains cas, des mesures protectionnistes (par le biais des mesures de rétorsion autorisées par l’accord sur les ADPIC en cas de non-respect des droits d’un ressortissant d’un État-membre ; Sell, 2003 ; Morin, 2004). En outre, le dernier de ces traités internationaux en date, l’Accord commercial anti-contrefaçon (ACAC/ACTA) , dont l’opacité des procédures d’élaboration a été particulièrement dénoncée, tant dans l’espace public scientifique (e. g. Sell, 2010), médiatique que politique (dans le cadre du parlement européen notamment), a renforcé les possibilités d’action à l’étranger pour un pays dont les ressortissants seraient lésés. Ainsi, au-delà de « l’enjeu majeur du partage de la valeur ajoutée entre pays du Nord et pays du Sud » (Fabre, 2009), ces traités instituent-ils potentiellement un rapport de domination entre les nations et creuse « la fracture du savoir » (« Knowledge divide« ) (Tian, 2009) entre les deux hémisphères qui se raccordent dès lors de façon prépondérante par des « réseaux souterrains » (i. e. des pratiques ne respectant pas ces accords et participant d’une économie informelle) de la culture (Mattelart, 2011).

D’autre part, si les fondements de la propriété intellectuelle ne sont pas systématiquement critiqués par les analystes de l’expansion internationale de celle-ci, il y a néanmoins un large consensus autour du constat d’inadéquation du cadre actuel aux nécessités des pays nouvellement concernés. Ainsi que l’a montré Z. Khan lors de son importante étude de l’histoire conjointe du copyright et de l’industrie de l’édition aux États-Unis (2004) et contrairement aux préconisations de l’OMC/OMPI, il peut être profitable pour un pays de ne pas respecter les droits de titulaires étrangers afin de développer son propre tissu industriel. En outre, on ne peut affirmer une relation univoque entre le niveau des droits de propriété intellectuelle et le niveau de la création, de l’innovation ou de l’investissement, tout comme on ne saurait considérer l’indépendance de la régulation des conditions économiques et sociales du pays dans lequel elle s’inscrit . Les effets pervers de l’uniformisation transnationale des droits ont été confirmé par des études sur la situation contemporaine (Maskus, 2000 ; Netanel, 2009) sans pour autant que celles-ci ne remettent en cause la légitimité d’une internationalisation de la propriété artistique. Il faut alors se tourner vers les travaux de l’anthropologie culturelle pour trouver les arguments les plus subversifs à l’encontre de cette expansion inadéquate. Ceux-ci reposent sur une même contestation du caractère universel du principe « d’auteurité », c’est-à-dire de la reconnaissance de l’auteur (ou d’un collectif), en le ramenant à une construction socio-historique(3), sapant ainsi la justification personnaliste sur laquelle repose, in fine, tout l’édifice institutionnel de la propriété artistique. En effet, même si la conception utilitariste est désormais prépondérante au plan international, la justification personnaliste est indépassable en ce que la possibilité même d’une protection légale est conditionnée par un critère « d’originalité », indissociable de cette « auteurité ». Or, ce que mettent en évidence un ensemble de travaux récents c’est que les modalités d’attribution d’une œuvre à son créateur sont éminemment variables d’une société à une autre et que la conception d’un individu dont les idées s’isoleraient du reste de la production sociale est fréquemment jugée aberrante (e. g. Coombe, 1998 ; Keil, Feld, 2005 ; Gradhiva, 2010). L’application stricte des catégories du droit telles que codifiées en Europe ou Amérique du Nord à la vie culturelle telle qu’elle se conçoit, elle, dans le reste du globe est donc un non-sens voire un forme déguisée d’impérialisme (en l’occurrence idéologique ; Mc Leod, 2001).

Cet anathème frappe également le traitement que font subir certains auteurs et éditeurs/producteurs des pays de la Triade aux éléments de culture « traditionnelle ». Il est en effet relativement aisé de s’approprier ces éléments à partir du moment où les populations locales ne prétendent à aucun droit de propriété sur ceux-ci, considérant qu’ils intègrent le bien de la communauté, ou alors, dans le cas d’une « auteurité » explicite, à partir du moment où les démarches légales ne sont pas faites (Mc Leod, 2001 ; Halbert, 2006). Le cas de la musique est particulièrement éclairant. Ainsi que le dénoncent plusieurs ethnomusicologues (Zemp, 1996 ; Feld, 2000 ; Seeger, 2004), des pans entiers de leurs propres enregistrements de musiques tribales en Afrique et Mélanésie ont été intégrés à des compositions réalisées en Europe notamment. Or, parce que ces dernières sont conçus en vue d’une marchandisation et « protégées », pour ce faire, par les droits d’auteur/copyright, ces pans ont quitté le domaine public pour intégrer celui de la propriété privée. Toutefois, au-delà de la simple privatisation, il y a là une véritable spoliation légale en ce que les interprètes/compositeurs ainsi que les communautés à qui ils se rattachent, les ethnomusicologues qui réalisent les enregistrements originels comme les instituts de recherche qui les emploient sont tout bonnement exclus de toute forme de reconnaissance de leur travail au profit des titulaires des droits de la composition nouvelle (Stoichita, 2010). En l’occurrence, la propriété artistique apparait une nouvelle fois comme un instrument d’extraction de la valeur par la privatisation d’un fond commun et son incorporation à l’échange (suivant le principe de rareté artificielle) bien plus que comme un outil de création de richesses par l’incitation à la production.

Conclusion

Nous avons volontairement, en raison de l’espace alloué, ignoré des pans entiers de travaux sur la question de la propriété artistique et de ses mutations récentes. Parmi une vaste pluralité d’études d’origines disciplinaires ou théoriques variées, souvent incompatibles et quelques fois franchement contradictoires, nous avons choisi de nous concentrer sur celles qui interrogeaient la légitimité de l’institution, et plus spécifiquement les postulats économiques sur lesquels elle se fonde désormais. Ce choix a été motivé par la teneur récente des discours d’accompagnement sur la propriété artistique mais également en raison du statut nouveau qu’elle a acquis dans le mode de production des pays de la Triade et des nombreuses critiques afférentes. Ainsi, alors que les droits de propriété intellectuelle devenaient un élément décisif d’une « économie immatérielle » (Lévy, Jouyet, 2006 ; Bomsel, 2010) à venir et à même, selon ses thuriféraires, de renouveler en profondeur le capitalisme avancé, une contestation sans précédent de ces mêmes droits se faisait elle entendre de la part de certains acteurs de la société civile comme du monde scientifique. La tendance générale qui s’observe depuis ce commencement de millénaire dans les travaux académiques, malgré leur grande hétérogénéité, est, en effet, franchement à la critique, sinon des fondements de l’institution de la propriété artistique, tout du moins de ses manifestations contemporaines. Selon notre propre approche (Bullich, 2010), ce conflit est un symptôme de la tension irréductible entre une « rationalité communicationnelle » et « rationalité instrumentale » (selon les catégories de J. Habermas, 2002) qu’ont avivé les potentialités de médiatisation nouvelles. En cela, au-delà d’une indispensable économie politique de la question de la propriété artistique, il nous apparaît primordial d’amorcer une démarche visant à l’identification systématique des formes que prend cette contradiction – inhérente à l’idée même d’une propriété artistique – entre impératif de communication et impératif de monétisation de ce qui est communiqué et de contribuer ainsi à la critique épistémologique et politique des mécanismes institutionnalisés par lesquels se réalise la soumission du « que et comment puis-je communiquer en matière esthétique ? » aux exigences économiques.

Avant de clore cet article, il nous semble opportun d’indiquer ici que bien que la dispute sur la propriété artistique se soit simultanément diffusée dans les sphères médiatiques et académiques, on ne peut que constater la faible porosité entre les deux espaces. Les arguments énoncés dans le cadre de recherches scientifiques ont ainsi peu été repris par les tenants audibles de la controverse médiatique, qui ont généralement campé sur des positions que les discours ont rendues antagoniques, opposant progressivement la défense de la création à la défense de l’accès à la culture. Ils ont, en outre, été manifestement ignorés dans l’élaboration des lois les plus récentes, tant en Europe qu’en Amérique du Nord, ce qui pose de façon aiguë la question de la portée politique de la recherche et illustre l’étanchéité entre « l’espace public scientifique » et le reste de « l’espace public sociétal », et entre « l’espace public scientifique » et « l’espace public politique » (selon les catégories de B. Miège, 2010). Cependant, et le cas est suffisamment rare pour être souligné, les propositions de certains contestataires universitaires ont eu une incidence concrète non négligeable : L.  Lessig et J. Boyle sont ainsi à l’origine des « Creative Commons« , une régulation alternative – et légale – aux lois en vigueur sur la propriété artistique qui ne cesse de fédérer des adeptes et partisans. En paraphrasant E. Oström (2007), le salut de la propriété artistique réside donc peut être dans le renforcement de la propriété commune.

Notes

(1) Cette appellation générique désigne ici la propriété littéraire et artistique (droit d’auteur et droits voisins du droit d’auteur) dans le code de la propriété intellectuelle français et le copyright dans le monde anglo-saxon.

(2) Par le biais, par exemple, de la clause des « travaux liés à l’embauche » (« works made for hire« ) que l’on trouve dans le copyright américain et qui stipule qu’un auteur (largo sensu) perd automatiquement ses droits liés au copyright au profit de son employeur à partir du moment où son travail répond à la mission qui lui a été confiée par celui-ci.

(3) Les critiques de ce « mythe de l’auteur » (Paris, 2002) apparaissent dès le XIX ème siècle en Europe, à l’instar de celle de G. Hegel dans ses Principes de la philosophie du droit où deux paragraphes sont consacrés à la notion de « propriété intellectuelle ». C’est en s’appuyant sur l’idée que toute œuvre de l’esprit est destinée à être reprise et répétée par d’autres esprits que le philosophe rejette la prétention du droit à légiférer sur le plagiat : « Dans quelle mesure la forme qui résulte de cette expression-extérieure répétitive transmue en une propriété intellectuelle spéciale de l’individu qui reproduit le trésor scientifique présent là […] et dans quelle mesure une telle répétition devient, dans une œuvre littéraire, un plagiat, ceci ne se laisse pas indiquer par une détermination exacte ni fixer ainsi de manière juridique et légale. Il faudrait par conséquent que le plagiat soit une affaire d’honneur et soit contenu par lui » (Hegel, 2003, p. 176).

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Auteur

Vincent Bullich

.: Vincent Bullich est maître de conférences à l’UFR des Sciences de la Communication de l’Université Paris-Nord 13, membre du Laboratoire des Sciences de l’Information et de la Communication (LabSic) et de l’Observatoire des Mutations des Industries Culturelles (OMIC) de la Maison des Sciences de l’Homme Paris-Nord. Ses travaux concernent essentiellement l’analyse socio-économique des industries culturelles et communicationnelles ainsi que l’économie politique de la propriété littéraire et artistique.