Le droit d’auteur en regard de la théorie des industries culturelles

Vincent Bullich

Résumé

Depuis plus d’une trentaine d’années, les travaux dans l’espace francophone contribuant à l’élaboration d’une « théorie des industries culturelles » se sont efforcés de mettre en évidence des caractéristiques pérennes communes aux différentes formes d’organisations ayant pour objet l’industrialisation et la marchandisation des expressions. Parmi celles-ci, le droit d’auteur a très tôt été identifié comme un facteur structurant, sans pour autant n’avoir jamais fait l’objet d’études dédiées. Or, ainsi que cet article le justifiera, il est pourtant un élément décisif dans l’agencement des activités ainsi que des modes de valorisation des produits de ces industries. Initiée dans le cadre d’une recherche doctorale (Bullich, 2008), la réflexion présentée ici se décompose en trois temps : elle vise, premièrement, à retracer les principales étapes de l’intégration de la question du droit d’auteur à une « théorie des industries culturelles » en devenir ; deuxièmement, il s’agit d’avancer un ensemble de propositions visant à conceptualiser le droit d’auteur en regard des apports des travaux participant à l’élaboration de cette théorie ; troisièmement, nous indiquerons les enjeux nous apparaissant comme majeurs à la fois pour les acteurs et pour la recherche.

Introduction

Les importantes révisions des lois sur le droit d’auteur (ou sur le copyright) dans de nombreux pays au cours des trente dernières années ont rendu prégnant le rôle décisif de l’encadrement institutionnel quant aux modalités de valorisation des productions des industries culturelles. Longtemps confiné à un domaine de juristes spécialisés, le droit d’auteur est ainsi progressivement devenu un objet d’étude pour de nombreux chercheurs de diverses disciplines s’intéressant aux activités (création, production, diffusion, consommation) relatives aux biens culturels industrialisés. Dans l’espace (principalement) francophone, un ensemble de travaux portant sur ces mêmes activités font figure de précurseurs dans la prise en compte du droit d’auteur comme élément structurant l’organisation de la production, la circulation et la consommation de ces biens. Cependant, et malgré la considération précoce portée à cet aspect, ces travaux ainsi que les recherches ultérieures auxquels ils vont donner lieu et qui, par la suite, seront regroupés quelquefois sous l’appellation de « théorie des industries culturelles », n’ont jamais véritablement approfondi cette question du rôle du droit d’auteur dans les processus d’industrialisation et de marchandisation de la culture et de la communication. Ce constat est à l’origine du présent article. Celui-ci vise d’une part à exposer « l’héritage », les apports de cet ensemble de travaux, immanquablement disparates bien que souvent complémentaires, et, d’autre part, à avancer, dans une veine plus programmatique, un certain nombre de propositions destinées notamment à cerner les enjeux qui lui sont liés, tant sur le plan de l’évolution des filières d’industries culturelles que de la recherche.
Avant de clore cette introduction, il nous faut revenir sur les modalités de circonscription des travaux que nous avons ici considérés. Ceux-ci ont comme point commun de contribuer, selon nous, à l’élaboration d’une « théorie des industries culturelles ». Cette appellation est le fait de chercheurs francophones qui s’y réfèrent parfois depuis près d’une trentaine d’années afin de marquer leur intérêt et leur positionnement communs (Lacroix, 1986 ; Tremblay, 1997 ; Miège, 2000 ; Moeglin, 2007 ; Bouquillion, 2009) plutôt que de désigner un paradigme dans lequel s’inscriraient leurs analyses. En effet, malgré la multitude – éparse – des recherches qui ont concouru à mettre en lumière les spécificités des modes d’organisation et de fonctionnement des industries culturelles tout comme les modalités de leur inscription dans la société, aucune véritable « théorie unifiée » n’a émergé pour le moment (Miège, 2000). En l’absence d’un « cadre théorique structuré » (Moeglin, 2009), on peut légitimement être enclin à réfuter l’appellation de « théorie », sans doute abusive à l’heure actuelle, et certains instigateurs ont d’ailleurs préféré dans des écrits récents qualifier « d’approche socio-économique » (Miège, 2006) ou « communicationnelle » (Moeglin, 2009) cette démarche de recherche et les apports qui en ont découlé. Nous avons cependant choisi dans le cadre de cette communication de considérer le droit d’auteur en regard d’une « théorie des industries culturelles ». Ce choix a été motivé à la fois par un souci de lisibilité – cette appellation ayant une indéniable reconnaissance au sein des sciences de l’information et de la communication notamment –, mais également par des considérations épistémologiques. L’objet n’est pas ici d’apprécier en profondeur la pertinence de ce syntagme à l’aune des conditions de constitution d’une théorie scientifique et nous souscrivons en partie au constat de P. Moeglin qui considère par exemple que « la conversion de l’approche communicationnelle de l’industrialisation de la culture en une théorie des industries culturelles et médiatiques reste à faire » (Moeglin, 2009). Il nous semble toutefois que le processus est largement entamé. En effet, il est incontestable que ces travaux ont posé les jalons désormais incontournables – même si, et on ne peut que le regretter, souvent trop peu diffusés et connus hors du cadre des SIC – à partir desquels peuvent se construire les analyses appréhendant les évolutions complexes que connaissent les faits de culture et de communication dans les pays développés à économie de marché. À défaut d’une « théorie unifiée », un « archipel » théorique à forte densité heuristique s’est donc solidement formé. Par conséquent, c’est précisément par rapport à ces jalons que nous allons envisager le droit d’auteur dans les lignes qui suivent.

La lente et partielle intégration de la question du droit d’auteur aux recherches sur les industries culturelles

De façon surprenante, les premiers analystes influents – T. Adorno et M. Horkheimer – à s’être intéressés aux phénomènes de production industrielle et la marchandisation des expressions culturelles ont ignoré le droit d’auteur. Si nous disons surprenant, c’est en regard de leur perspective critique, très marquée notamment dans le fameux texte sur « l’industrie culturelle » (Adorno, Horkheimer, 2000), qui, bien que s’attachant à mettre en évidence l’influence néfaste de l’extension induite par le capitalisme de la rationalité instrumentale à toutes les sphères d’activité (en l’occurrence artistique), manque une donnée fondamentale : c’est le droit d’auteur qui constitue le moyen d’appropriation de ces mêmes expressions, et c’est par le truchement de cette appropriation que ces expressions sont valorisées économiquement. En effet, ce droit définit un faisceau de prérogatives sur une expression artistique assimilable (en partie) à un droit de propriété privée et ce sont précisément ces prérogatives qui font l’objet de la transaction originelle entre un auteur et un éditeur (lato sensu) en vue de la réalisation d’un bien culturel et des transactions subséquentes pour toute utilisation de ce même bien. Cette caractéristique institutionnelle pourtant capitale est étonnement négligée par les représentants de l’Ecole de Francfort – J. Habermas y compris, le philosophe ignorant totalement, dans son analyse des « transformations des structures sociales de l’espace public » à la fin du XVIIIe siècle, l’émergence d’un droit de propriété sur les écrits (Habermas, 2003) –, mais également par les précurseurs ultérieurs des études sur les industries culturelles – nous pensons ici notamment au groupe de recherches constitué autour du CECMAS et de la revue Communications (e.g. Morin, 1983) ou aux sociologues américains des années 1960-1970 ayant pour objet commun la « production de la culture » (e. g. Peterson, 1976).
Il faut donc attendre l’ouvrage Capitalisme et industries culturelles (Huet et alii, 1978) pour que la question du droit d’auteur soit examinée attentivement dans le cadre d’une recherche sur les processus d’industrialisation et de marchandisation de la culture (dans l’espace francophone tout du moins). Cette prise en compte prend alors la forme d’une controverse qui oppose R. Péron à J. Attali. Tous deux considèrent les particularités de la rémunération des artistes (en l’occurrence des musiciens), qui échappe bien souvent au salariat au profit d’une rétribution via des contrats d’artistes (paiements aux cachets et royautés) et du droit d’auteur, et s’accordent sur une non-corrélation entre la quantité de travail et le revenu. Leurs conclusions sont cependant antagonistes : si le premier voit là un frein au « contrôle de la musique par le capital » (Attali, 1977), le second considère au contraire que cette forme de rémunération « conditionne la possibilité d’une exploitation capitaliste dans ce type de production » (Péron, 1978). J. Attali considère ainsi que le droit d’auteur abstrait l’activité artistique des rapports de production et d’exploitation communs aux autres activités industrielles : non seulement le rapport de production qu’il définit s’apparente à un rapport de rente (par opposition au rapport de salariat), mais, en outre, l’artiste, grâce aux droits moraux (i. e. une série de droits incessibles, inaliénables et imprescriptibles conférés à l’auteur), conserve partiellement la propriété de son œuvre, et est, en cela, non aliéné du fruit de son labeur. A l’inverse, R. Péron conçoit cet encadrement légal comme définissant un mode de rémunération parfaitement adapté aux spécificités de la valorisation de la marchandise culturelle : « [Droits d’auteur et royalties] permettent en effet de réduire au minimum le coût de reproduction de cette force de travail et même de laisser à la charge des artistes la plus grande part des risques liés au caractère aléatoire du processus de valorisation » (Ibid., p. 97). Cette proposition est majeure en ce qu’elle apporte un éclairage inédit au droit d’auteur : elle le caractérise ainsi comme une modalité de gestion de l’incertitude de la valorisation de la production des industries culturelles (ainsi que nous le développerons dans la troisième partie de cet article).
Dans la seconde édition de l’ouvrage (Huet et alii, 1984) et plus particulièrement dans sa postface, B. Miège insiste, quant à lui, sur le lien entre « la non-soumission à la loi du salariat […] et la possibilité de faire appel à tout moment à ces réserves de talents prêtes à s’employer que constituent les viviers d’artistes » (Miège, 1984, p. 208). Contrairement aux évolutions observées dans d’autres secteurs de l’économie, le salariat s’est peu développé au sein du « personnel de conception » (i. e. l’ensemble des participants à la phase créative du procès de production de ces industries : les artistes et certains techniciens spécialisés) précisément parce que la rémunération via le droit d’auteur et les contrats spécifiques permettent une gestion plus « souple » de ces intervenants, les éditeurs (lato sensu) pouvant à tout moment se séparer d’un « concepteur » non rentable et faire appel à une « force de travail de réserve » en grande partie constituée par l’action culturelle publique et dont les membres subsistent grâce à des activités professionnelles annexes (Lacroix, 1991).
Ce rôle majeur que joue le droit d’auteur dans l’intégration du travail créatif à un procès industriel, conditionnant à la fois les modalités de rémunérations et celles de répartition de la valeur créée, est également souligné par A. Lange (1995). A la suite d’une étude sur l’industrie phonographique, celui-ci met notamment en évidence deux conséquences de premier plan lié à ce rôle. Chiffres à l’appui, il montre ainsi, d’une part, l’extrême concentration des reversements des droits en direction d’un très faible nombre d’artistes, et, d’autre part, le déséquilibre qui s’instaure progressivement entre les droits des compositeurs et interprètes et ceux des éditeurs, au profit de ces derniers. Ceux-ci voient en effet leurs prérogatives sur l’œuvre s’élargir considérablement ainsi que le confirme par la suite l’analyse de M. Galloul dans un numéro de 1997 de la revue Sciences et Société intitulé Industries culturelles et « société de l’information » et dirigé par J. G. Lacroix, A. Lefebvre, B. Miège, P. Moeglin et G. Tremblay. L’auteur s’y inquiète des « évolutions récentes et […] inflexions du droit d’auteur […] qui tendent à minorer, sinon à marginaliser, la notion classique du droit d’auteur en déplaçant progressivement la titularité des droits vers les producteurs » (Galloul, 1997, p. 179). En raison d’une marchandisation accrue des contenus culturels concomitante au déploiement des réseaux de télécommunications, la « modernisation » du droit d’auteur, tant au niveau national qu’européen, se réalise donc dans le sens d’un plus grand contrôle conféré aux financeurs de l’œuvre (sous la forme de droits dits « voisins du droit d’auteur » en France) et d’un amoindrissement corrélatif de celui conféré à son auteur. Outre-Manche, D. Hesmondhalgh, dans sa vaste analyse de l’évolution des industries culturelles, rejoint cette position en affirmant que « the tendency in all modern copyright systems is for the cultural-industry companies to own rights » (1) (2002, p. 58), aspect d’autant plus manifeste dans les pays anglo-saxons en raison d’une tradition juridique différente concernant la propriété intellectuelle (cf. note 4).
A ces éclairages sur l’organisation du marché du travail culturel, la répartition de la valeur créée et les conditions d’appropriation de l’œuvre, s’ajoutent des considérations quant au rôle du droit d’auteur dans les stratégies de valorisation de la production des industries culturelles. Au milieu des années 1980, N. Garnham dans un court paragraphe d’un article important, Contribution to a Political Economy of Mass-Communication, avance une proposition décisive : le droit d’auteur (en l’occurrence plutôt le copyright), en associant systématiquement l’œuvre et son « auteur » et en conférant un ensemble de droits exclusifs à ce dernier (droits dont s’emparent immédiatement les éditeurs/producteurs, notamment dans le système anglo-saxon), garantit « l’unicité » de chaque production. Il fonctionne, en cela, comme un mécanisme de création de la rareté et conditionne ainsi profondément les modalités de valorisation des produits culturels.
A la même époque, B. Miège, P. Pajon et J. M. Salaün soulignent dans leur étude sur l’industrialisation de l’audiovisuel (1986) « l’importance de l’achat des droits » des programmes dans les stratégies mises en place par les entreprises du secteur, enjeu devenu crucial avec le développement des réseaux et les possibilités de multidiffusion. Cet aspect est corroboré une dizaine d’années plus tard par un article de P. Azpillaga, J. C. Miguel et R. Zallo qui énonce ainsi que « le centre de gravité du secteur culture-communication se déplace vers la gestion et la distribution des droits » (1997, p. 99). Selon ces auteurs, l’acquisition et l’exploitation des droits de propriété intellectuelle sur les contenus sont ainsi devenues des enjeux majeurs en raison de la multiplication des stratégies multi-supports, les acteurs à même de distribuer ces droits étant susceptibles d’être dans une « position stratégique » au sein d’un secteur des industries culturelles et communicationnelles en pleine reconfiguration.
Enfin, plus récemment, l’intérêt pour la question du droit d’auteur a été renouvelé avec le développement du piratage de biens culturels, sur Internet notamment. Il faut toutefois noter que dans les études que nous allons citer, le droit d’auteur n’est envisagé que comme une sorte d’arrière-plan, une condition de l’action qui n’est pas, ou peu, interrogée. C’est donc en creux qu’apparaissent certaines caractéristiques du cadre juridique par rapport au fonctionnement des industries culturelles. Ainsi, D. Vandiedonck (2007) indique-t-il que la prolifération des pratiques illicites a eu pour effet d’accélérer la recomposition de la filière phonographique. Structurellement « fragile », l’économie de la musique enregistrée a en effet dû faire face à un nouveau facteur de crise consistant en une massification du non-respect du droit d’auteur à partir du début de la décennie 2000. L’auteur se soucie moins ici de l’évaluation de l’impact réel de ce facteur que de la production de discours qui lui sont liés, et montre comment ces discours ont construit une représentation nouvelle du consommateur, désormais fréquemment dépeint dans la bouche des industriels sous la « figure de l’usager-délinquant », mais également, et surtout pour ce qui nous intéresse, comment le non-respect du droit d’auteur a été mobilisé par ces mêmes industriels pour justifier restructurations, fusions ou alliances commerciales. Dans son analyse des stratégies récentes des industries de la culture et de la communication, P. Bouquillion illustre, quant à lui, la concrétisation de ces discours. Il identifie ainsi quatre stratégies mises en place par les industries culturelles (« les acteurs du contenu ») afin notamment de faire face au piratage : la prospection de nouveaux marchés publicitaires, un renforcement du contrôle de la distribution de leurs contenus, la mise en place d’alliances avec des acteurs issus d’autres filières (matériels, web et télécommunications), le développement de produits dérivés (Bouquillion, 2008, p. 226 et sq.). Il ressort en filigrane de ces deux études l’importance qu’a acquise le droit d’auteur dans les modèles économiques mis en place ainsi que dans l’agencement des filières d’industries culturelles, puisque sa transgression – désormais largement répandue – est susceptible de reconfigurer en profondeur les rapports entre les acteurs. Avant de clore ce point sur le piratage, il convient de signaler les travaux présentés dans un ouvrage collectif sous la direction de T. Mattelart (à paraître en 2011) et qui s’intéressent au phénomène sous l’angle de la circulation transnationale des contenus. Privilégiant les terrains de l’hémisphère sud ainsi que de l’Europe de l’Est, les différentes études proposées éclairent la façon dont les « flux clandestins » de biens culturels participent d’une « mondialisation culturelle souterraine ». Le développement de cette « économie informelle » témoigne d’une nette amplification du contournement des restrictions qu’imposent généralement par le truchement d’accords multilatéraux les organisations supranationales en charge de la réglementation de la propriété intellectuelle (l’organisation mondiale du commerce – OMC – et l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle – OMPI – en tête), ce contournement permettant de répondre à une demande mondiale de plus en plus importante de produits culturels en provenance des principaux pôles de production (ces pôles ne se situant d’ailleurs pas uniquement dans les pays de la triade). Le non-respect du droit d’auteur apparaît donc comme un accélérateur de la diffusion, notamment transfrontalière, des produits culturels, favorisant l’accès des populations à ces produits et palliant ainsi les « défaillances des médias locaux ». Par conséquent, ces travaux illustrent bien, selon nous, la thèse, avancée initialement par N. Garnham (1986), qui caractérise le droit d’auteur comme avant tout un mécanisme d’organisation de la rareté (nous y reviendrons).
Ce rapide tour d’horizon des recherches sur les industries culturelles ayant abordé, généralement très partiellement, la question du droit d’auteur laisse de côté inévitablement une somme de travaux. Il nous a en effet très probablement échappé un certain nombre d’études considérées comme participantes de la « théorie des industries culturelles » et traitant de ce sujet. L’objectif de cette première partie n’était toutefois pas de retracer une histoire exhaustive, prétention sans nul doute absurde, de l’intégration de la question du droit d’auteur à cette théorie en formation, mais d’en indiquer, de façon immanquablement partiale, les étapes nous apparaissant décisives.
Cette partie se voulant centrée sur une approche spécifique, et non un objet, nous avons, en outre, délibérément ignoré ici tout un pan de recherches menées sur le rapport entre ces industries et le droit d’auteur : les études juridiques évidemment, mais également celles, nombreuses, réalisées dans le cadre de la sociologie et, surtout, de l’économie de la culture. Quoi qu’il en soit, une partie de ces travaux seront mobilisés dans les paragraphes suivants et mis en perspective avec les propositions que nous avancerons.

Une proposition conceptuelle : le droit d’auteur comme « mode de régulation »

La disparité des éléments que révèlent les recherches que nous venons de présenter très succinctement nous a conduits à travailler dans le sens d’une conceptualisation du droit d’auteur. Nous avons donc cherché à synthétiser, à appréhender de manière transversale cet ensemble de lois à partir, d’une part, des apports, pour la plupart toujours d’actualité, de ces études et d’autre part, d’éléments théoriques et méthodologiques empruntés à d’autres disciplines ou courants de pensée plaçant au cœur de leur réflexion le rôle des institutions dans la détermination de l’action et la structuration sociale. Aussi, au terme d’une recherche doctorale sur le copyright américain appliqué à la musique (Bullich, 2008), nous avons défini le droit d’auteur comme « un mode de régulation ».
Cette formulation, qui présente de prime abord un aspect tautologique flagrant, vise en fait à caractériser la configuration et le fonctionnement spécifique de ce corps de lois. En effet, le terme de régulation peut se comprendre, dans le langage usuel comme académique, suivant une double acception : la première se rapporte à l’action de « faire des règles » (Reynaud, 2004), la seconde à l’ajustement d’une pluralité d’actions à ces mêmes règles (Canguilhem, 1995) ; la première connote une production, la seconde une reproduction. Partant, il nous est apparu heuristique d’utiliser la polysémie du terme et ainsi déterminer ce que « reproduit » la production du droit d’auteur. Nous nous sommes inspiré ici de la démarche des économistes de l’approche en termes de régulation (Aglietta, 1976 ; Boyer, 2004 ; Boyer, Saillard, 2002). Bien que leur approche soit (généralement) macro-économique et ne puisse être appliquée sans d’importants aménagements à notre objet (2), elle est néanmoins éclairante pour conceptualiser le droit d’auteur dans une perspective d’économie politique de la communication (perspective qui irrigue en profondeur « la théorie des industries culturelles ») : celui-ci peut en effet être envisagé comme une « forme institutionnelle » historiquement située, ni unique ni même nécessaire, mais qui contribue fortement à la structuration du mode de production et de consommation des marchandises culturelles au sein d’une économie capitaliste. Suivant cette perspective, la thèse que nous soutenons est que (1) le droit d’auteur participe à la mise en compatibilité des actions et stratégies plurielles, éparses et souvent antagonistes relatives à la production et la consommation des biens culturels industrialisés par rapport à un impératif de reproduction d’une part des rapports sociaux entre les acteurs, rapports sociaux définis par la propriété et donc l’exclusivité, et d’autre part des modalités de valorisation économique de cette (quasi) propriété (« régulation » comme ajustement et permanence). (2) Cependant, afin d’éviter l’écueil fonctionnaliste, le rapport de causalité entre le cadre juridique et l’orientation de ces stratégies ne peut se justifier que par l’étude de la construction sociale de ces droits (« régulation » comme production de règles).

1. Ainsi que l’a identifié B. Miège, le fonctionnement des industries culturelles répond à des « logiques sociales » (Miège, 1989), est structuré par un ensemble de « procès », c’est-à-dire des « mouvements […] autour desquels, dans le temps long, s’affrontent et se confrontent les stratégies des acteurs sociaux concernés. » (Miège, 2007, p. 18). Or, le droit d’auteur contribue de façon prégnante à la mise en compatibilité des deux « procès » fondamentaux par lesquels les industries culturelles transforment les expressions artistiques en biens de consommation : la médiatisation et la marchandisation. Le droit d’auteur « moderne » est en effet élaboré dans l’Angleterre du XVIIIe siècle originellement pour réglementer le commerce du livre et si, par la suite, les droits de (quasi) propriété qu’il institue s’abstraient du monde des objets pour s’appliquer à l’expression d’une idée, il est initialement pensé en lien, d’une part, avec le support, le medium qui véhicule ces expressions, et, d’autre part, avec le mode de valorisation de ce même support. C’est donc par ce biais juridique que s’est réalisé, initialement en Europe et en Amérique du Nord, la transformation des « choses de l’esprit » à la fois en contenu médiatique et en marchandises (3). Si les objectifs motivant l’institution de cette régulation diffèrent selon les nations (4), l’ensemble de ces lois se fonde sur une même conception des moyens permettant leur réalisation : il s’agit d’accorder à l’auteur un ensemble de prérogatives exclusives sur son œuvre à partir du moment où celle-ci répond à un certain nombre de critères, au premier rang desquels se trouve « l’originalité » de l’œuvre. La première de ces prérogatives communes aux différents droits est le monopole temporaire d’exploitation économique, dont la cession est également en partie codifiée légalement. Ce faisant, la loi consacre un nouvel acteur, l’éditeur, qui, se situant entre l’auteur et le public, a précisément pour fonction de produire le medium et ainsi d’organiser concrètement l’exploitation de l’œuvre. Le droit d’auteur est donc fondamentalement pensé comme un mécanisme d’incitation économique à la production d’œuvres pour l’artiste et à l’investissement dans « la mise en media » de ces œuvres pour l’éditeur. Par conséquent, il subordonne la communication de l’œuvre, médiatisée dans le cadre des productions des industries culturelles, à une transaction économique, médiatisation et marchandisation étant ainsi institutionnellement intriquées suivant une hiérarchie stricte. Les fonctions explicites (ou « manifestes » pour reprendre les termes de R. Merton) du droit d’auteur – protection de l’expression de l’auteur, de ses intérêts économiques, de ceux de l’éditeur, diffusion des arts et connaissances, garantie de l’accès du public aux œuvres – masquent dès lors une fonction « latente », soit la mise en compatibilité de ces deux procès suivant un principe d’exclusivisme et donc de création de la rareté, ainsi que l’a identifiée par N. Garnham (1986). Le droit d’auteur apparait ainsi comme un mécanisme à même de réduire la contradiction fondamentale inhérente à la coexistence des procès de médiatisation et marchandisation des « productions de l’esprit » entre, d’une part, l’exigence de publicisation, à la base de la constitution de leur valeur d’usage et, d’autre part, une exigence de contrôle de cette publicisation, par lequel se crée la valeur d’échange. Il faut donc bien considérer, ainsi que nous y enjoignent deux éminents spécialistes de ce champ juridique, que « […] le droit au sens d’instance juridique n’intervient pas pour saisir une valeur préexistante, mais crée cette valeur en permettant de faire de l’objet immatériel un objet d’échange. […] Encore faut-il qu’il rencontre un public » (Vivant, Bruguière, 2009, p. 6-7). Cette tension aiguë entre diffusion de l’œuvre, conduisant à sa valorisation sociale, et sa valorisation économique, généralement présentée dans la perspective économique comme une incitation à la création et l’investissement (Landes, Posner, 2003), s’est profondément accentuée à partir du moment où la numérisation des contenus et le développement des réseaux ont rendu techniquement possible une reproductibilité et une diffusion des biens culturels à un coût quasi nul et abolit le principe de rivalité (le partage du bien culturel, désormais sous forme de fichier, n’entrainant pas la perte de ce même bien). Dès lors, le cadre institutionnel est devenu indispensable pour la permanence du modèle économique de la plupart des industries culturelles « éditoriales » toujours fondé sur le principe de rareté (qui n’est alors plus qu’artificielle). Cet aspect a initialement été vivement critiqué par les promoteurs de la cyberlaw, un ensemble de juristes américains s’inscrivant dans la ligne définie par L. Lessig (1999), qui ont cherché à mettre évidence les risques engendrés par un renforcement des lois du copyright. S’étant développé, au cours des trois dernières décennies, suivant une logique extensive (élargissement du champ d’application de la loi) et une logique intensive (élévation du niveau des exigences légales) jusqu’à l’hypertrophie, le cadre légal américain a ainsi progressivement proscrit (à quelques très rares exceptions) toute pratique de publicisation des œuvres qui pourrait nuire à la valorisation économique des droits de propriété sur celles-ci (e.g. l’interdiction de location des phonogrammes) et a largement favorisé l’incorporation dans le cadre marchand de certaines pratiques et de certains usages et jusque-là non soumis à une transaction commerciale (e. g. les collages musicaux et le sampling). Ces lois sont ainsi devenues susceptibles de menacer à la fois l’accès des individus aux ressources informationnelles et culturelles (Lessig, 2004 ; Fisher, 2004) et la production d’innovations culturelles et économiques (Benkler, 2006 ; Boldrin, Levine, 2008) voire de la création esthétique même (Vaidhyanathan, 2001 ; Litman, 2006). La propriété artistique, posée comme une condition au développement des « arts et de la connaissance », notamment aux Etats-Unis, et/ou comme un impératif de reconnaissance de la spécificité du travail artistique (Paris, 2002), notamment en droit continental (cf. note 4), a par conséquent favorisé, en s’affermissant, un accroissement du champ du valorisable au détriment de celui du « communicable » (Bullich, 2010).
2. La recherche que nous avons menée sur la médiatisation de la musique au cours du XXe siècle aux Etats-Unis (Bullich, 2008) indique que s’il n’y a pas de déterminisme mécanique, univoque, entre les lois du copyright et la configuration des activités liées à la production (lato sensu) de la musique, celles-ci ont toutefois contribué significativement à orienter les stratégies des principaux acteurs, au premier rang desquelles se trouvent les firmes exploitant la musique (production et édition), celles-ci ayant su non seulement s’adapter au mieux à l’environnement institutionnel, mais également le modifier en fonction de leurs intérêts propres. Loin d’être autorégulé, le marché phonographique est donc foncièrement le résultat d’une construction politique qui crée et garantit une « ressource d’autorité » (le droit exclusif d’utilisation et de diffusion d’une œuvre) et organise en partie sa transmutation en « ressource d’allocation » (définition des modalités des transactions économiques liées à la licence d’utilisation), selon la terminologie d’A. Giddens (2005). Cette construction résulte d’une articulation d’objectifs politiques, économiques et juridiques qui se renouvellent à chaque innovation médiatique ; elle mobilise les différents acteurs participants à l’existence de la musique enregistrée qui font alors valoir leurs convenances propres et manifestent leur capacité à intervenir dans les processus d’élaboration et d’application des lois ; elle reproduit et étend le principe de l’exclusivisme de la propriété artistique selon des modalités complexes que définissent, en grande partie, les acteurs en position de force et qui aboutissent à une correspondance quasi systématique entre médiatisation et marchandisation, à ce que le sociologue J. S. Beuscart a nommé, à la suite de son étude sur la construction des marchés de la musique en ligne, « une équivalence entre des flux de musique et des flux de rémunération » (Beuscart, 2006, p. 27). S’il est impossible, en l’absence d’études complémentaires, d’étendre cette conclusion à toutes les filières d’industries culturelles – d’autant qu’une série d’études conduites à la demande du Département des études de la prospective et des statistiques du Ministère de la Culture et de la Communication en 2005 et 2006 montrent clairement l’hétérogénéité des « économies du droit d’auteur » (DEPS, 2007) – elle suggère néanmoins un enjeu capital pour les acteurs de ces filières : la relative plasticité du droit qui se manifeste à chaque innovation médiatique favorise l’intervention des intérêts privés dans l’élaboration des lois, que ce soit dans les arènes internationales – ainsi que l’ont montré S.Sell (2003) ou C. May (2010) lors de leurs analyses sur la création des accords sur les ADPIC – ou au niveau des processus législatifs nationaux, comme en témoigne la recherche doctorale que nous avons menée sur le copyright américain (Bullich, 2008) ou celle de J. Lapousterle (2009) sur « l’influence des groupes de pression » dans la constitution du droit de propriété littéraire et artistique en France. De ces différents travaux, il ressort clairement que les acteurs les plus aptes à mobiliser des relais politiques, généralement les acteurs dominants dans les filières concernées, sont en mesure d’orienter profondément l’évolution du corps de lois, et donc d’orienter les conditions d’actions de l’ensemble des acteurs participant de près ou de loin à ces mêmes filières. C’est en cela que le droit d’auteur qui reproduit un mode de valorisation fondé sur l’exclusivisme est également susceptible de reproduire des rapports de pouvoir. Il s’agit cependant avant de clore cette seconde partie d’indiquer que cette reproduction n’est souvent que partielle. En effet, l’effectivité des lois n’est jamais garantie, et nombreuses sont les études qui soulignent le caractère fluctuant de l’adéquation des pratiques à celles-ci (pour ce qui est du cas français, cf. Paris, 2002 ; Beuscart, 2006 ; DEPS, 2007) voire leur transgression de plus en plus répandue (Mattelart, 2011). La situation contemporaine présente dès lors un immanquable caractère paradoxal : jamais, de son histoire, le droit d’auteur (au sens générique) n’a été autant mobilisé par les parties prenantes, les textes juridiques qui le définissent aussi fournis, les organisations et administrations se rapportant à son application aussi nombreuses, et jamais de son histoire, il n’a été autant incapable de réguler effectivement les pratiques et usages de certains acteurs ; on aurait bien tort de réduire cette coïncidence à une unique relation de cause à effet – les deux mouvements de transgression et de renforcement s’étant développés de façon initialement indépendante –, mais il apparaît bel et bien que la conjugaison de pratiques installées (e. g. copie privée, la contrefaçon industrielle, etc.) et de moyens techniques inédits a nettement exacerbé au cours de la dernière décennie la contradiction interne au droit entre diffusion et « protection ».

Des enjeux pour les acteurs et la recherche

Cette « régulation » des conditions de production et de valorisation des biens culturels résulte donc de procédures complexes révélant des stratégies complémentaires ou antagoniques, des capacités d’action différentes selon les acteurs, et des arbitrages législatifs en fonction d’intérêts plus ou moins affirmés ; elle contribue, en outre, à déterminer la distribution de ces mêmes capacités d’action et ainsi les rapports de force entre acteurs. En cela, le droit d’auteur révèle des enjeux majeurs, à la fois pour les acteurs, mais également pour la recherche ainsi que nous allons l’exposer dans une perspective programmatique. Nous considérerons ces enjeux en les rapportant à deux domaines : la gestion du risque éditorial et l’équilibre des droits conférés aux parties prenantes, tout d’abord, les stratégies industrielles et les évolutions des modalités de valorisation de la production, ensuite.

La gestion du risque éditorial et l’équilibre entre parties prenantes

Depuis l’origine, les travaux s’inscrivant dans la « théorie des industries culturelles » ont insisté sur la forte incertitude quant à la valorisation de la production qui pèse sur ces industries (Huet et alii, 1978 ; Moeglin, 2007). Nous avons vu, dans la première partie de cet article, que, selon R. Péron (1978), la rétribution spécifique que met en place le droit d’auteur atténue précisément le risque lié à cette incertitude en ce qu’il participe à la définition d’une rémunération ex post et strictement proportionnelle à la valorisation effective de la production pour les intervenants de la phase de conception des filières concernées, permettant ainsi au producteur/éditeur de réduire le montant de l’investissement initial. Cependant, si ce mode de rémunération ne semble pas être amené à changer, les droits de (quasi) propriété sur l’œuvre ont tendance à être attribués en faveur moins de la nature du travail dans le procès de production que de l’investissement financier consenti. En effet, comme l’ont souligné certains travaux que nous avons présentés, et avant cela des juristes (dont notamment B. Edelman (2001) pour le cas de la production cinématographique), on assiste depuis plus d’une vingtaine d’années au basculement du centre de gravité du droit d’auteur des auteurs vers les producteurs/éditeurs. Or, cette tendance est susceptible de s’accentuer sous l’effet d’une généralisation de la conception anglo-saxonne favorisée par la domination des acteurs américains dans les organisations en charge de l’élaboration des standards internationaux du droit d’auteur (OMC et OMPI notamment). Il s’agit donc de rester particulièrement attentif à l’équilibre des droits entre ces deux catégories d’acteurs, afin d’apprécier au mieux l’incidence du droit d’auteur quant à la mise en compatibilité des conditions de l’activité de conception avec le procès de marchandisation. Cette attention doit être d’autant plus soutenue que les travaux du DEPS précédemment cités soulignent la tendance récente en France à la forfaitisation du « travail créatif » (notamment pour les œuvres de collaboration ou collectives), répondant à un souci de réduction de coûts de transaction et favorisant les problèmes « d’aléa moral », c’est-à-dire un moindre contrôle des auteurs sur leurs créations au profit des producteurs (DEPS, 2007) ; le cas est analogue aux Etats-Unis avec la généralisation des « works made for hire« , exception de la loi du copyright par laquelle le concepteur cède contractuellement ses droits à son employeur temporaire (Bullich, 2008). En outre, le droit d’auteur a été décisif quant à la mise en place de certaines stratégies éditoriales destinées à réduire ce risque, notamment celles fondées suivant le principe de la « dialectique du tube et du catalogue » (Huet et alii, 1978 ; Miège, 2000). Cette pratique destinée à compenser au sein d’un même catalogue les nombreux échecs des productions culturelles par les quelques succès est ainsi fondamentalement liée à la propriété artistique, et dépend plus précisément du champ d’application et de la durée de cette propriété. En effet, la gestion d’un catalogue dans les industries culturelles définit généralement deux horizons temporels de valorisation : le premier, à court terme, concerne les produits dits « du moment » ; le second, à moyen et long terme, les produits dits de « carrières ». Par conséquent, les produits à long terme du catalogue servent à financer les produits nouveaux, et les succès des produits nouveaux servent à compenser les échecs d’autres produits qui, par leur incorporation au catalogue, sont susceptibles d’être valorisés économiquement ultérieurement. Or, cette gestion du risque ne devient efficiente qu’à condition que l’éditeur/producteur dispose, premièrement, d’un catalogue suffisamment étoffé et, deuxièmement, d’un droit de propriété sur ce catalogue relativement étendu. A partir du moment où les références cataloguées tombent dans le domaine public, cette modalité de gestion de l’incertitude devient en effet inopérante. Tout l’enjeu pour l’éditeur/producteur réside donc, d’une part, dans la définition d’une propriété la plus complète possible sur la production et, d’autre part, dans celle d’une durée de cette propriété la plus longue possible. On a, pour cette raison, assisté dans de nombreux pays à la fin des années 1990 à une vague de réformes portant précisément sur l’allongement des droits, réformes en grande partie motivées par des intérêts privés (ce qui a, par exemple, valu au « Copyright Term Extension Act » américain de 1998 le surnom de « Mickey Mouse Protection Act« , tant le lobbying du groupe Disney avait été manifeste). Les pressions récentes sur un nouvel allongement des droits, qui ont abouti notamment à une directive européenne augmentant en 2009 la durée d’exploitation exclusive des maisons de disques et des artistes-interprètes, soulignent une nouvelle fois l’importance du droit d’auteur dans les modes de gestion éditoriale et donc de valorisation de la production, augmentation qui se réalise systématiquement au détriment du domaine public, donc des usagers et souvent des concepteurs eux-mêmes qui peuvent dès lors de moins en moins utiliser les matériaux préexistants pour leurs propres créations (Boyle, 2008). Ces aspects que nous venons d’évoquer dans le cadre de la gestion du risque éditorial participent ainsi d’une « extension du valorisable » qu’habilite la loi, extension entraînant immanquablement un déséquilibre entre les droits des différentes parties prenantes et dont l’analyse doit rendre compte précisément afin d’identifier pleinement les modalités concrètes par lesquelles se réalise la marchandisation de la culture.

Les stratégies industrielles et mutations des modes de valorisation

Une plus grande considération portée au fonctionnement du droit d’auteur permet également de mieux appréhender les mutations en cours dans les secteurs culturels, informationnels et communicationnels. En effet, les mouvements actuels se comprennent en partie par l’importance qu’ont prise ces droits dans les marchés de la culture industrialisée. Plusieurs facteurs expliquent cette importance nouvelle, nous nous contenterons d’exposer les trois plus importants. Premièrement, depuis environ une trentaine d’années, les législateurs – tant au niveau national que supranational – n’ont eu de cesse d’élargir le champ d’application et d’augmenter la durée de ces droits, ce qui a automatiquement conduit à renforcer leur valeur potentielle. Deuxièmement, le prodigieux essor des Tic depuis les années 1980 a multiplié les possibilités de médiatisation des contenus culturels et ainsi multiplié les modalités de valorisation potentielle de ces droits. Troisièmement, la mutation du cadre des échanges de biens culturels, qui s’élargit à l’échelle quasi planétaire avec les mouvements de libéralisation du commerce des années 1970-1980 et la généralisation concomitante de la reconnaissance internationale des droits d’auteur par le biais de l’action de l’OMPI et de l’OMC, a singulièrement augmenté les occurrences de valorisation de ces droits (notamment pour les biens culturels nord-américains et, à un degré nettement moindre, européens). La conjugaison de ces facteurs a amené les principaux acteurs industriels à mettre en place des stratégies visant à la constitution de « portefeuilles de droits » (Farchy, Benhamou, 2007 ; Bouquillion, 2008). L’obtention des droits d’auteur est ainsi devenue un enjeu de premier plan, enjeu économique per se, car ils permettent de valoriser de façon exclusive une production sur le long terme et sur différents media ou déclinaisons (politique qu’illustre parfaitement le cas Disney), mais également enjeu stratégique en ce que les droits d’auteur constituent une modalité de gestion de la concurrence intra et intersectorielle (ainsi qu’en témoignent, par exemple, les obstacles législatifs et judiciaires mis en place par les majors de la musique au développement du webcasting aux Etats-Unis). Ce second aspect n’est pas récent (e. g. le rapprochement entre les secteurs de l’édition musicale, de l’édition phonographique et du cinéma aux Etats-Unis à la fin des années 1920 est fondamentalement lié à la nécessité pour les firmes d’Hollywood de disposer de stocks de musique incorporables aux films qu’elles produisaient), mais cette dimension stratégique s’est accrue en même temps que les droits se renforçaient. Or, nous ne disposons pas pour le moment d’études ayant apprécié précisément la part imputable à la valorisation de ces portefeuilles dans l’activité des industries culturelles. S’il est incontestable que les stratégies d’exploitation du catalogue n’ont fait que se multiplier au cours des trente dernières années – sous la forme de valorisations multi-media des contenus, de sérialisation des œuvres, de déclinaisons, médiatiques ou non, des concepts, de versionnages en fonction du consentement à payer et des normes techniques, etc. (Bustamante, 2004) – peu d’éléments nous permettent de quantifier la portée de celles-ci. De même, s’il apparaît que la combinaison des stratégies d’internalisation des flux financiers liés aux licences d’exploitation avec celles de valorisation de ces portefeuilles sur des marchés de plus en plus nombreux a une incidence forte sur les mouvements de concentration visant à la consolidation des principaux « pôles de contenus » (selon l’expression de P. Bouquillion, 2008) ces dernières années, il reste de nombreuses zones d’ombres relatives à l’élaboration et les effets de telles stratégies, en particulier leur articulation avec les stratégies des puissantes industries de la communication (à ce sujet, cf. Bouquillion, 2009). Il y a donc là deux chantiers importants pour des travaux futurs susceptibles de s’inscrire dans la « théorie des industries culturelles ». Quoi qu’il en soit, il s’agit d’ores et déjà de prendre la mesure de la mutation en cours : la production industrielle de biens culturels n’est plus qu’une composante de l’activité des principaux groupes œuvrant sur les différentes filières d’industries culturelles, l’exploitation des droits en étant devenue une autre, tout aussi importante.

Notes

(1) « La tendance, dans tous les systèmes modernes de droit d’auteur, est que ce sont les industries culturelles qui possèdent les droits » (notre traduction).

(2) Il s’agit d’indiquer ici toutefois que cette démarche a été initiée au sein même de l’approche en termes de régulation par B. Coriat. L’économiste consacre ainsi une part importante de ses recherches aux droits de propriété intellectuelle (principalement la propriété industrielle), qu’il caractérise comme des dispositifs institutionnels permettant la coordination des activités économiques, en recherchant notamment leur incidence sur l’innovation industrielle et les échanges commerciaux mondiaux (e. g. Coriat 2002).

(3) Nous insistons sur le fait que bien que marchandisation et appropriation privée de l’objet culturel entretiennent des relations d’interdépendance, de déterminations réciproques, il faut se garder de poser une équivalence entre les deux phénomènes et, surtout, d’envisager une nécessité fonctionnelle du second au premier. En effet, la marchandisation des biens culturels industrialisés peut parfaitement se réaliser sans la définition de droits de propriété sur ceux-ci : il suffit pour s’en convaincre d’étudier l’histoire des marchés des biens culturels qui se sont développés dans nombre de pays sans aucune codification juridique de la propriété artistique et au sein desquels, cette codification, tardive, a jusqu’à maintenant une effectivité relative (cf. Mattelart, 2011). Il s’agit donc d’envisager la propriété artistique comme une condition effective (dans la plupart des pays développés à économie de marché), plutôt que nécessaire, du procès de marchandisation de la culture.

(4) Plusieurs philosophies en fonction des nations transparaissent en effet dans les corpus juridiques. Le droit « continental » (i. e. tel celui qu’on retrouve dans la plupart des pays d’Europe continentale) place en son cœur les intérêts de l’auteur et adopte une légitimation « personnaliste » : émanation spirituelle de la personnalité de l’auteur, l’expression artistique doit à ce titre être protégée d’une appropriation indue par autrui, c’est à dire réalisée sans le consentement exprès de l’auteur. Le droit d’auteur apparaît ainsi comme un « droit naturel » du sujet et sa reconnaissance relève d’un impératif moral, conception qui explique notamment sa bipartition : à la composante patrimoniale qui codifie les aspects essentiellement économiques de la propriété accordée à l’auteur sur son œuvre, s’adjoint – à des degrés divers dans les différents droits continentaux – une composante « morale », instituant le caractère inaliénable et imprescriptible du lien de l’auteur à cette même œuvre. Une variante de ce type de légitimation se retrouve dans les arguments justifiant notamment le copyright anglais et découle des thèses sur la propriété de J. Locke. Dans le Traité du gouvernement civil, le philosophe anglais justifie la propriété en raison du travail nécessaire à la transformation de la chose naturelle (e. g. matière première) en chose humaine (e. g. artefact). Dans cette perspective, la propriété est donc, initialement, consubstantielle de la production ; rapportée à l’art, cette thèse suggère que l’œuvre créée par le travail de l’auteur, en est « naturellement » sa propriété. Si l’argument est très fréquemment mis en avant par les promoteurs de la loi, il s’agit toutefois d’indiquer ici que, d’un point de vue historique, l’élaboration du copyright anglais du XVIIIe siècle est principalement motivée par un souci de « protection » d’un secteur économique mis à mal par une industrie de la contrefaçon déjà très active (Patterson, 1968). Le copyright américain adopte quant à lui une position foncièrement utilitariste. Contrairement aux lois européennes, il place en son cœur les intérêts non pas de l’auteur, mais du public. Il est, en effet, conçu comme un instrument destiné à encourager le développement scientifique et culturel de la nation. Il s’agit donc idéalement pour le législateur de produire des mesures favorisant la diffusion des œuvres et connaissances, et prévenant, pour ce faire, tous les facteurs qui pourraient nuire à l’accès du public à ces mêmes œuvres et connaissances.

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Auteur

Vincent Bullich

.: Vincent Bullich est maître de conférences à l’UFR des Sciences de la Communication de l’Université Paris-Nord 13, membre du Laboratoire des Sciences de l’Information et de la Communication (LabSIC), de l’Observatoire des Mutations des Industries Culturelles (OMIC) et la de la Maison des Sciences de l’Homme Paris-Nord. Ses travaux concernent essentiellement l’analyse socio-économique des industries culturelles et communicationnelles ainsi que l’économie politique de la propriété littéraire et artistique.